Le droit au bail : définition, cession, fiscalité

Lors de la création de votre société, l’une de vos premières préoccupations sera de trouver un local commercial adapté à votre activité. Le plus souvent, vous allez conclure un bail commercial.

Pour autant, il est également possible qu’un locataire vous cède son bail. On parle alors de cession de droit au bail. Nous vous expliquons toutes les subtilités de la notion complexe de droit au bail.

Qu’est-ce que le droit au bail ?

Droit au bail : définition

Le droit au bail commercial est un élément du fonds de commerce. C’est une prérogative du locataire et ce droit correspond au droit d’occuper des locaux et au renouvellement de son contrat. Ce droit a une valeur patrimoniale. Donc, en cas de reprise de bail commercial, il prend la forme d’une somme versée au locataire sortant par le locataire entrant.

Droit au bail ou pas-de-porte ?

Le pas de porte et le droit au bail sont deux notions souvent confondues. En effet, elles désignent toutes deux le versement d’une somme d’argent dans le cadre d’un bail commercial. Cependant, elles ont une finalité et un destinataire différent.

Le pas de porte commercial est assimilable à un droit d’entrée parfois demandé par le bailleur au locataire d’un bail commercial. Il s’exprime par le versement d’une somme d’argent au moment de la conclusion du contrat.

Quel est l’intérêt du droit au bail ?

Les avantages pour le locataire sortant

Grâce à son droit au bail, le locataire d’un bail commercial peut se libérer de l’intégralité de ses obligations en cédant son droit. Il peut le faire à tout moment à condition de trouver un locataire pour prendre sa suite.

Les avantages pour le locataire entrant

La reprise du bail commercial est également accompagnée d’avantages pour le nouveau locataire. En effet, grâce à la cession de droit au bail, il va bénéficier :

• du droit d’occuper les locaux ;
• d’un loyer privilégié, généralement inférieur au prix du marché ;
• d’une révision de loyer encadrée grâce au statut des baux commerciaux ; et
• du droit au renouvellement du bail ou à défaut d’une indemnité d’éviction.

C’est donc pour compenser tous ces avantages que le nouveau locataire va verser une indemnité au locataire sortant. Le montant de cette indemnité est fixé librement par les locataires successifs. On comprend alors aisément que le prix du droit au bail dépend du montant des avantages qu’il octroie.

Les conséquences pour le bailleur

Le contrat de bail commercial reste inchangé du point de vue du propriétaire. Il est poursuivi dans les mêmes conditions et pour la durée restante. La seule différence est la modification de la personne du locataire.

La cession du droit au bail : comment faire ?

La cession du droit au bail : définition

La cession du droit au bail est un contrat par lequel le locataire actuel cède à un nouveau locataire son bail. Le bail commercial initial subsiste, mais avec un changement de locataire.

Qu’est-ce qu’une cession du droit au bail ?

Cession du droit au bail ou cession du bail commercial ?

La cession du droit au bail ou cession du bail commercial, est un contrat par lequel le locataire (le cédant), transfère à une autre personne (le cessionnaire), le bénéfice du bail. Par la cession de bail d’un local commercial, le cédant transmet à la fois la jouissance des locaux, mais également la charge de l’exécution du contrat.

Vente d’un fonds de commerce et cession du droit au bail ?

Bien que ces deux actes puissent être réalisés au même moment, la vente d’un fonds de commerce et la cession du droit au bail doivent être distinguées. Un contrat de bail peut interdire la cession de droit au bail. Par contre, le propriétaire ne peut en aucun cas s’opposer à la vente d’un fonds de commerce.

La cession du droit au bail seul

Le locataire a la possibilité de céder son droit au bail seul, c’est-à-dire sans vendre son fonds de commerce. Il faut alors vérifier que le contrat de bail autorise cette cession individuellement. 

La cession du droit au bail pendant la vente du fonds de commerce

En cas de vente du fonds de commerce, le droit au bail est nécessairement inclus. Le locataire cède à la fois fonds de commerce et droit au bail de manière simultanée. En effet, l’acquéreur d’un fonds de commerce achète tous les éléments du fonds, à savoir l’enseigne, les équipements, la clientèle ainsi que le droit au bail. 

Comment céder un droit au bail ?

La cession du bail commercial observe des étapes spécifiques entraînant un certain nombre de formalités.

Étape n° 1 : la rédaction d’un contrat de cession du bail commercial

La cession de bail prend obligatoirement la forme d’un contrat écrit, soit signé entre les parties, soit rédigé par un notaire. Elle peut aussi prendre la forme d’un avenant au contrat de bail commercial.

Étape n° 2 : l’établissement d’un état des lieux

Un état des lieux doit être réalisé entre le propriétaire et le locataire sortant. Un tiers peut aussi être mandaté par eux (par exemple, une agence immobilière). Comme pour l’état des lieux d’origine, il est conservé par chacune des parties.

Étape n° 3 : l’information du bailleur

La cession du bail commercial doit être notifiée au propriétaire par acte extra judiciaire de commissaire de justice (anciennement acte d’huissier de justice). Cet acte doit impérativement mentionner :

• l’identité du repreneur du bail ainsi que ses coordonnées ; et
• la date de la cession qui fixera le départ de paiement de loyer.

Cette formalité n’est pas nécessaire si le bailleur a approuvé la cession du droit au bail par acte notarié.

Étape n° 4 : l’enregistrement et la publicité de la cession

La vente du droit au bail doit être enregistrée au service des impôts des entreprises (SIE) du lieu de situation du local commercial. S’il s’agit d’un acte notarié, le notaire se chargera de l’enregistrement.

Cette étape est à réaliser dans le délai de 1 mois à compter de la signature de la cession.

Les droits d’enregistrement sont réglés par le repreneur. Mais, il est possible de prévoir une autre situation. Dans tous les cas, le montant est calculé en fonction du prix de la cession :

Un droit fixe de 25 € est dû, quel que soit le prix de la cession du droit au bail.

Le bailleur peut-il s’opposer à la cession du droit au bail ?

Le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du bail si elle est concomitante à la vente du fonds de commerce. En effet, les clauses contenues dans le contrat de bail interdisant celle-ci lors de la cession du fonds de commerce ne sont pas valables.

Comment encadrer le droit au bail ?

Il est tout à fait possible d’encadrer le droit au bail dans la rédaction même du contrat de bail commercial. Le but est de protéger le bailleur des difficultés pouvant survenir du fait d’un locataire qu’il n’a pas choisi.

Clause interdisant la cession du bail seul

Le bail peut prévoir une clause qui interdit toute cession portant exclusivement sur le droit au bail. Par contre, il n’est pas possible d’exclure la possibilité du locataire de céder son bail dans le cadre de la vente du fonds de commerce.

Clause conditionnant la cession du bail à l’accord du propriétaire

Il s’agit d’une clause d’agrément obligeant le locataire à obtenir l’accord du bailleur avant toute cession. Cette disposition permet donc au propriétaire d’accepter ou de refuser un éventuel nouveau locataire.

Clause de garantie solidaire

Par cette clause, le locataire sortant et le locataire entrant s’engagent solidairement envers le bailleur à l’exécution du bail et au paiement des loyers. Autrement dit, si le nouveau locataire n’exécute pas les obligations résultant du bail, l’ancien locataire devra les mettre en œuvre à sa place. C’est très intéressant pour le propriétaire qui est ainsi à l’abri d’éventuels loyers impayés.

Quelle est la fiscalité du droit au bail ?

En dehors des droits d’enregistrement, le prix de cession est imposable. En matière de cession de droit au bail, la fiscalité repose sur le locataire sortant.

Imposition au titre de l’impôt sur le revenu

Le locataire sortant perçoit un versement qui est imposable au titre de l’impôt sur le revenu. Il est à déclarer dans la catégorie bénéfices industriels et commerciaux (BIC).

Imposition au titre des plus-values

Le prix de cession du droit au bail est également imposable au titre de l’impôt sur les plus-values si le locataire sortant avait lui-même acquis ce droit. Dans ce cas, le montant de la plus-value est calculé de la manière suivante :

Comment calculer le prix d’un droit au bail ?

Pour le droit au bail, le prix est librement convenu entre les parties. En pratique, l’emplacement et la valeur locative du marché sont pris en compte. En effet, le loyer actuel doit être considéré au regard du loyer qu’il faudrait payer selon le prix du marché pour un local équivalent.

FAQ

Que veut dire droit au bail ?

Qu’est-ce qu’un droit au bail ? Le droit au bail en location est une somme versée par un nouveau locataire à un ancien locataire d’un local commercial dans le cadre de la reprise d’un bail commercial.

Qui peut vendre un pas-de-porte ?

Le pas-de-porte est un droit d’entrée dans un bail commercial. Il s’agit d’une somme d’argent demandée par le bailleur au locataire au début d’un bail commercial. C’est donc le propriétaire du local commercial qui vend un droit d’entrée au preneur.

Qui paie le droit au bail ?

C’est le nouveau locataire qui paie le droit au bail. Pour ce droit au bail, la comptabilisation est réalisée de la manière suivante : il est inscrit à l’actif du bilan.

Comment vendre un droit au bail ?

Si vous souhaitez vendre votre droit au bail, nous vous conseillons de prêter attention aux éléments suivants :

• vérifier que votre bail l’autorise ;
• établir un acte de cession ;
• réaliser un état des lieux ; et
• informer le bailleur.

Principales sources législatives et réglementaires : 

• Articles L145-1 à L145-3 - Code de commerce

• Articles L145-16 - Code de commerce

• Article L145-40-1 - Code de commerce

• Articles 635 à 637 bis - Code général des impôts