Accord de confidentialité

Accord de confidentialité : est-ce vraiment utile ?

Pour les contrats les plus importants, des négociations souvent longues sont généralement inévitables. Ces négociations qui peuvent notamment avoir lieu lors de votre création d'entreprise ou encore de l’envoi d’une lettre d’intention en vue de la cession de celle-ci, sont souvent l’occasion pour les parties d’échanger des informations sensibles telles que leurs savoir-faire, technologies et stratégies. Il leur est donc conseillé de s’assurer que leurs échanges d’informations s’opèrent dans la confidentialité.

A ce titre, la loi impose une obligation de confidentialité au cours des négociations.  Il est néanmoins recommandé d’encadrer contractuellement la confidentialité des échanges : quelles informations ? sur qui pèse l'obligation de confidentialité ? quelle est la sanction de la violation de la confidentialité ? etc.. Il est donc usuel de conclure un accord de confidentialité dont l’objet est d’interdire à un ou plusieurs partenaires de révéler des informations confidentielles échangées au cours de négociations.

Quelle est la sanction de la violation d'un accord de confidentialité ?

La violation d’un accord de confidentialité engage la responsabilité civile contractuelle de son auteur et donne lieu au versement de dommages et intérêts. Pour ce faire, il suffit de prouver la divulgation ou l’utilisation de l’information spécialement protégée par l’accord. Si cette preuve peut paraître aisée lorsque le cercle des bénéficiaires de l’information est restreint, il en va autrement lorsque plusieurs personnes ont été en contact avec l’information. Plus elles sont nombreuses, plus vous aurez du mal à identifier l’auteur de la divulgation. Pour faire face à cette difficulté, vous pourrez notamment vous préconstituer la preuve de la communication des informations à titre confidentiel à ces personnes.

Cette responsabilité peut aussi être difficile à établir au regard de l’évaluation du préjudice. En effet, comment déterminer le montant de l’indemnisation en cas de violation de l’accord? Pour prévenir ce type de difficulté, les parties peuvent par exemple insérer une clause dans l’accord dont l’objet sera de fixer le montant des indemnités dues en cas de violation de l’accord par l’un des partenaires.

Qu'est-ce qu'un NDA ?

Le “non-disclosure agreement”, souvent connu sous l’acronyme “NDA” n’est rien d’autre que le terme anglais utilisé pour désigner l’accord de confidentialité. En plus de “NDA”, l’accord de confidentialité peut également s’appeler “accord de non-communication”, “accord de non-divulgation” ou encore “accord de secret”. La seule différence entre tous ces accords est leur appellation puisqu’ils ont tous pour objet d’assurer la confidentialité des informations échangées par les parties à l’accord.

Faut-il prévoir des stipulations particulières pour les avocats et les experts-comptables ?

La déontologie des avocats et experts comptables les soumet au secret professionnel. En pratique, la plupart des accords de confidentialité / NDA prévoit donc que les informations sensibles échangées au cours des négociations avec des membres de professions réglementées pourront leur être transmises sans restrictions particulières. 

Comment rédiger un accord de confidentialité ?

La rédaction d’un accord de confidentialité est très importante puisqu’elle permet de déterminer quelles informations seront couvertes par la confidentialité. Il existe plusieurs façons de rédiger un accord de confidentialité:

• Définir les informations confidentielles de manière très large n’est généralement pas recommandé. Plus l’accord de confidentialité est rédigé de façon générale quant aux informations auxquelles il s’applique, moins vous verrez susceptible de voir sa violation judiciairement sanctionnée.
• Insérer une liste exhaustive couvrant toutes les informations considérées comme confidentielles présente l’avantage d’identifier précisément les informations confidentielles et d’augmenter les chances de sanction en cas de violation. Vous ne pourrez néanmoins pas vous prévaloir du caractère confidentiel d’une information qui ne figurerait pas dans la liste.
• Il est également possible de prévoir dans l’accord que les informations pourront être en principe librement échangées. Dans ce cas, la confidentialité des informations sera précisée lors de chaque échange ou divulgation. Autrement dit, si vous êtes sur le point de divulguer une information que vous considérez confidentielle, vous devrez expressément le faire savoir à votre partenaire.

Qui peut recevoir et transmettre les informations couvertes par l'accord de confidentialité ?

L’accord de confidentialité s’applique généralement à l’ensemble des personnes ayant participé au projet et/ou négociations. L’accord doit mentionner expressément les personnes susceptibles de transférer et recevoir les informations sensibles. Mais, il se peut que d’autres personnes, non-mentionnées dans l’accord, soient également en contact avec ces informations. Les partenaires doivent donc s’assurer que ces personnes soient également tenues à la confidentialité. Pour ce faire, ils pourront:

• prévoir dans l’accord que chaque partie devra obtenir l’autorisation de l’autre au cas où elle souhaiterait divulguer une information confidentielle à un tiers.
• prévoir dans l’accord une clause par laquelle chaque partenaire s’engage à faire respecter la confidentialité des informations dans les cas où elles seraient portées à la connaissance de tiers comme par exemple leurs salariés.

Quelle durée prévoir pour un accord de confidentialité ?

L’accord de confidentialité s’applique pendant toute la période des négociations et/ou projet. En pratique, l’obligation de confidentialité qui pèse sur les parties peut survivre en cas d’échec des négociations et s’appliquer postérieurement à celles-ci pendant une période qui peut varier entre 2 et 10 ans selon la nature du contenu des informations confidentielles.

Quelle est la différence entre un accord de confidentialité et une clause de confidentialité ?

L’accord de confidentialité et la clause de confidentialité (ou clause de discrétion) interviennent dans des contextes différents. L’accord de confidentialité est un contrat qui assure la confidentialité des négociations en vue de la conclusion du contrat définitif. La clause de confidentialité est une clause insérée dans un contrat (par exemple le contrat de travail) qui impose une obligation de confidentialité tout au long de la relation contractuelle.